裁判要旨
在搜索引擎后台将他人商业标识设置为关键词的行为未破坏该商业标识的识别性，不会导致相关公众的混淆，故不属于反不正当竞争法规定的商业混淆等类型化不正当竞争行为。该种使用方式未对经营者利益、消费者利益和公共利益造成实质性损害，未违反诚实信用原则和商业道德，亦不应适用反不正当竞争法原则性条款予以规制。
【案情】
上海鸿云软件科技有限公司（以下简称鸿云公司）是一家主营VR全景制作及加盟服务的科技公司，官方网站域名为“xxxxx”。鸿云公司发现通过北京百度网讯科技有限公司（以下简称百度公司）运营的“yyyyy”网站搜索“上海鸿云软件科技有限公司”，搜索结果显示页面的第一个链接为其官方网站，而首页最后一个链接条目为“3DVR全景加盟_VR招商加盟_VR全景营销系统代理”，底下有“广告”等字样。点击该条目，即进入域名为“zzzzzz”的网站，其经营主体为同创蓝天投资管理（北京）有限公司（以下简称同创蓝天公司）。
鸿云公司认为，同创蓝天公司采用非正当方式，将其URL作为搜索关键词在百度搜索进行推广，使得其潜在客户在搜索鸿云公司名称时在搜索页面出现同创蓝天公司的推广链接，属于恶意抢占客户源的行为，构成不正当竞争。百度公司未尽到合理审查义务，应承担帮助侵权责任。遂起诉要求同创蓝天公司、百度公司停止涉案不正当竞争行为，并赔偿经济损失及合理费用。庭审中，同创蓝天公司确认其添加了鸿云公司URL作为后台搜索关键词。
【裁判】
上海市浦东新区人民法院审理后认为，首先，同创蓝天公司的行为不会导致相关公众将鸿云公司与同创蓝天公司发生产品来源混淆或二者存在特定关系的混淆。其次，虽然同创蓝天公司将鸿云公司的URL设置为搜索关键词，但鸿云公司官方网站依旧出现在搜索结果的首位，已经保证了商业标识专用权人的网址对消费者的可见性。若允许选用他人商标、企业名称、域名等商业标识作为关键词，则能够帮助消费者获得更多的信息和选择的机会，降低搜索成本，也未损害消费者合法权益。同创蓝天公司的行为未破坏市场主体的辨识度，未扰乱正常的市场秩序。最后，在付费搜索广告服务中，关键词选用行为本身是一种市场竞争的手段。隐性关键词使用方式符合现代销售和合法竞争的精神，并不违反诚实信用原则和公认的商业道德。遂判决，驳回鸿云公司的全部诉讼请求。
宣判后，鸿云公司不服，向上海知识产权法院提起上诉，但因未缴纳诉讼费被裁定按撤回上诉处理。
【评析】
本案争议焦点在于搜索关键词隐性使用的行为是否构成不正当竞争。搜索关键词隐性使用是指在互联网搜索引擎的后台系统内部将其他经营者的商标、企业名称或域名等标识作为搜索关键词进行使用的行为。判断关键词隐性使用行为是否构成不正当竞争，应从该行为是否损害反不正当竞争法保护的法益以及该行为是否具有不正当性两个方面来考量。
1.关键词隐性使用未给反不正当竞争法保护的法益带来损害。首先，关键词隐性使用未损害市场经营者利益。在反不正当竞争法上，一种利益应受保护并不构成该利益的受损方获得民事救济的充分条件。本案中，同创蓝天公司隐性使用鸿云公司URL的行为并不必然导致鸿云公司交易机会的丧失，鸿云公司也未能证明其因同创蓝天公司的行为受到实际损失。百度公司所提供的隐性关键词付费搜索服务也未影响权利人自己的网页同时出现在自然搜索结果中及其排位，因而关键词的选择并没有剥夺鸿云公司有效使用自己URL来告知和赢取客户的机会。
其次，关键词隐性使用未损害消费者合法权益。在搜索关键词隐性使用类不正当竞争纠纷中，应重点考察的是隐性关键词使用行为是否因扰乱公平的市场竞争秩序而增加了消费者使用搜索引擎搜索商品或服务的选择成本，进而损害消费者合法权益。本案中，同创蓝天公司的推广网页中并没有包含虚假或误导性信息，网页信息中清楚地表明了自己的身份而未包含鸿云公司商标、企业名称等商业标识，且推广内容附有明确的广告标记使得其与一般自然搜索结果可以区分，因此消费者在一般情况下可以清楚地将两公司进行区分。而且，隐性关键词使用行为可能帮助消费者获得更多的信息和选择的机会，降低其搜索成本。
再次，关键词隐性使用未损害公共利益。在关键词搜索中，良好的市场秩序要求各市场主体保持清晰的可辨识度，消费者不会对不同市场主体提供的产品、服务产生来源混淆。本案中，推广链接中既未出现容易导致消费者混淆的标识，也未影响搜索结果的自然排名，不当然构成对鸿云公司竞争优势的损害；同创蓝天公司通过购买百度公司的设置后台隐性关键词服务向目标群体展示自己的网页链接，争取潜在的商业机会，属于正常的商业推广行为，并不属于不当获取竞争利益。
2.关键词隐性使用不具有反不正当竞争法意义上的不正当性。对于交易机会而言，竞争对手一方有所得另一方即有所失，这是市场竞争的本质所决定的，利益受损方要获得民事救济，须证明竞争对手的行为具有不正当性。本案中，在付费搜索广告服务提供商与广告商之间形成一种信息的交换，这是一种以“竞争对手的目标消费者群体的信息”为客体的交易，是帮助广告商定位到竞争对手的目标消费者群体的服务。因而，通过付费的方式选取搜索关键词并将其使用于搜索引擎后台以向潜在的目标群体推广自身的网页链接，本身是一种正常的市场竞争手段。在关键词隐性使用中，推广链接并未影响到原权利人链接对消费者的可见性与识别性，没有以混淆等方式干扰消费者的信息选择，没有减少原权利人的商业机会，不应受到反不正当竞争法的否定评价。
本案案号：（2020）沪0115民初3814号，（2021）沪73民终772号
案例编写人：上海市浦东新区人民法院 姜广瑞 庄雨晴
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