我国独立董事制度的四个发展趋向

促进公司法国际化规则与本土化经验的交相融合,是公司法修订的重要命题和肩负的时代使命。自2001年起,我国公司法体系率先在上市公司领域引入发端于英美法的独立董事制度,旨在完善公司的内部制衡机制以解决公司监控机制乏力的难题,提高董事会经营管理决策透明度,保障战略决策的科学性,同时也肩负着维护中小股东利益的重任。独立董事制度引入伊始,社会各界对其发挥在公司治理和投资者保护上的重要功能寄予厚望。所以,但凡有上市公司发生治理丑闻,独立董事有无发挥作用总是首先成为社会舆论的焦点,社会各界往往对独立董事未能发挥预设作用多有指谪,独立董事容易陷入舆论漩涡。近期,在康美药业证券虚假陈述责任纠纷案(以下简称康美案)中,广东省广州市中级人民法院在一审判决书中判决涉案数位高校教授背景的独立董事分别承担过亿元的巨额赔偿责任,导致一时间闪现出上市公司独立董事扎堆辞职潮现象,独立董事制度骤然被推上舆论界、学术界、实务界与监管机构等各界的聚光灯下,改革独立董事制度的呼声络绎不绝。

应当说,我国独立董事制度的改革方案,不在于对域外公司治理规则的按图索骥,也不在于对公司法理论的逻辑推演,而应回到本土立法和治理实践的经验沃土中来,明确独立董事制度本土化发展的前景趋向,力求避免制度的移植异化所带来的本土不适,从而构建起适合的、有效率的中国特色独立董事制度。笔者认为,我国公司法制度应以康美案为契机,确立我国独立董事制度发展的四个趋向。

一、保持对独立董事制度的信心,给予整体上的积极评价,坚持进一步完善

独立董事制度运行20年来的实践经验证明,有比没有好,也即制度的利大于弊。相比于20多年前几乎所有公司的董事会与管理层都是“一班人马、两套牌子”的状态而言,独立董事群体介入上市公司董事会,大大改良了董事会结构,同时也促使董事会与管理层两个群体的组成裂变。同时要看到,公司治理结构是多层次、多方面、全方位的,公司治理失灵的原因也是多元广泛的,独立董事制度如有缺陷和不足,仅能例证其与已有公司法的整体契合问题亟待解决,而绝非意味该制度失去应有的本土改造价值。事实上,独立董事制度在宏大精巧的公司治理结构中所担负的法律功能也是特定的。但多年来每当哪家上市公司治理出现了问题,人们总是习惯性地首先审视独立董事的失责问题。其实,一味地或者总是一股脑地将过错归咎于独立董事,在很多情形下可能并不妥当,也不公平。

公司治理结构及其运行机制的设计好比一服中药配方,独立董事这味药的药效可能是祛湿的,病人喝了多个疗程还是没有“去火”,但这与担负去湿气功效的独立董事这味药有什么关系呢?退一步说,即便可以将问题的责任归属于独立董事,也不能因为当前的制度设计存在某些缺陷,就全盘否定独立董事在公司治理中所起到的积极作用。其实就人均年薪8万元的标准而言,独立董事的制度成本并不高。所以无论如何,不能贸然否认过去20年来独立董事群体对公司控股股东、实际控制人、管理层的滥权行为所发挥的一定的抑制作用,或所增加的滥用权利的成本。就此而言,应对独立董事制度的整体效应予以积极评价。

二、对于独立董事违反勤勉义务及其赔偿责任追究,应分级分类

与其他董事会成员不同的是,由于独立董事与公司之间不存在利益关系,所以其违反对公司的信义义务、承担责任的依据仅在于违反勤勉义务而非忠实义务。在追究董事违反勤勉义务的法律责任时,还要进一步考虑董事的人员类型和专业领域作用发挥等多个因素,由此将董事区分为执行董事与非执行董事,非执行董事再区分为独立非执行董事(也即独立董事)与非独立非执行董事。独立董事作为董事会中的独立的、外部的非执行董事,应当承担最轻的勤勉义务。这是毫无疑问的,关于此点无须展开论证。如果将讨论关注点再具体到独立董事群体内部,由于每个独立董事的知识背景、职责、获取利益信息的渠道、多寡存在差异,对于其责任承担范围也应当有针对性地加以明确。对此,可借鉴吸收美国公司法BJR制度的精髓——保护敢于冒险勇于革新的企业家决策精神而不是毅然扼杀之、抑制之。故只要独立董事尽到根据其所处的具体决策场景所应有的适当注意义务,且其主观上是为公司最大利益而决策的,即便决策失败导致公司遭受重大损失,也可以因而豁免承担决策失败(失策)的责任。此举意在不确定性风险增大的情况下降低职业经理人进行商业决策的赔偿责任。

至于赔偿责任承担与否以及具体数额高低,也要根据每个人的具体状况来判断勤勉义务有无违反及违反的深浅。倘若公司三位独立董事分别属于法律专业、会计财务专业和公司本行业技术专家,则在财务造假问题上会计专业的独立董事应当承担主要职责,因为其有能力监督检查会计资料并识别财务会计报告风险,以及在实务中会计背景的独立董事常常担任公司审计委员会成员,对财务造假问题应当具有高度敏感性;在涉嫌重大关联交易问题上,法律专业的独立董事如未充分发挥作用,则应承担公司违法行为的主要责任,毕竟关联交易的构成与否涉及法律专业知识的掌握和运用;公司具体行业领域内的专业事项则应听从作为公司本行业技术专家的独立董事意见。承认独立董事专业能力差异的正当性在于,一方面,独立董事用于了解公司内部事务的时间精力总是有限的,故更多的独立董事是凭借自身的专业素质来参与经营决策,术业有专攻;另一方面,该责任分级认定涉及独立董事群体之间的专业信息沟通与相互信赖问题。至少,一家上市公司的若干名独立董事彼此之间应该有“独董”的身份意识、群体意识、协作意识与职业利益共同体意识。

在此意义上,类似康美案中,面对公司实际控制人从头到尾的财务作假等违法行为,独立董事有无发现的可能以及发现的能力大小等客观性因素,都应予以审慎考量。可以注意到,康美案的一审判决书中对不同独立董事承担的赔偿责任也有所区别,从承担公司债务总额的5%到10%的不同比例连带责任,再次印证了实事求是地根据独立董事权、责、利来分级认定责任的可行性和必要性。人们容易对独立董事存在某些脱离实际的假想,即认为独立董事是全能型的,须在经济利益上保持绝对的独立性,同时又必须广泛地掌握公司的经营状况和财务方面的信息以便发表公正的独立见解,这既误解了“独立”,也可能高估了“懂事”。

三、改革独立董事的激励机制,进一步提升履职能力

目前的独立董事人群存在激励不足与投入不足的“双低”现象,严重影响了独立董事制度效应的发挥。人均8万元的年薪,与上市公司的高管群体薪酬待遇整体相比是明显偏低的,激励不足肯定大大降低了独立董事的效用发挥,廉价“花瓶”现象由此而来。同时,与较低的薪酬相对应,独立董事人均投入到每家上市公司事务的时间、精力也是严重不足,该窘境进一步削弱了独立董事制度的预设功能的实现,这也坐实了“花瓶”称谓。可供解决的方案如下,一方面要鼓励上市公司提高单个独立董事的年薪水准,抬升其履职的积极性;另一方面可以考虑将目前个人兼职独立董事的上市公司数量最多5家的限额要求适当下调。由此双向提升单个独立董事在每家上市公司业务上的投放时间、精力与积极性,独立董事的“不懂事”“花瓶”现象将有望大为改善。

四、改善独立董事群体的人才结构,引导走向相对职业化

考虑到独立董事履职需要一定的管理经验和足够的精力、时间投入,这是出身学术象牙塔的纯粹理论学者难以胜任的。美国公司法学者曾指出存在四个因素制约了独立董事制度的功能发挥,即时间有限、专业知识匮乏、信息不利偏在、利益激励机制缺失,其中专业知识匮乏会导致独立董事趋于谨慎和保守,在重大问题的决策上无法起到应有的监督作用。改革独立董事人员结构,应当将专业学者人才和组织管理人才有机结合起来,避免独立董事的专业知识停留在纸上谈兵的阶段甚至反倒掣肘公司发展。未来的制度设计应当有意引导独立董事群体逐渐过渡至半职业化乃至职业化的方向。境外独立董事的发展历程以及我国独立董事20年的发展经验都昭示,独立董事的半职业乃至职业化,从长远来看将是一个必然趋势,愿意走向相对职业化的独立董事人群将会在未来的商业竞争中胜出。就此而言,由高校教授等学者群体充任独立董事,可能不是一个最优选择。退一步说,即便选择专家学者担任独立董事,也应当寻找具有一定的商业知识与公司治理实操经验,且愿意相对多地投入时间和精力参与公司管理事务的人。借鉴域外资本市场经验,逐步推动职业经理人更多地担任独立董事,引入职业经理人相互交叉充任独立董事的范式,是未来的制度趋向。

目前,公司法的重大修订工作正在进行,包括独立董事制度在内的公司治理机制的设计补臻将是一项无法忽略的重要内容。康美案将独立董事制度推上舆论的风口浪尖,各界都期待对公司治理结构进行破茧成蝶的制度迭代和革故鼎新。重塑独立董事规则,补齐制度短板,厘清独立董事本土化发展的四个趋向,去除以往的理念迷思和制度遗失,才能让制度跟得上市场、投资者信得过市场、独立董事敢进入市场。

(作者单位:中国政法大学商法研究所)

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