有人认为寻衅滋事罪自1979年刑法中的流氓罪分解而出，和非法经营罪、以危险方法危害公共安全罪组成了三大“口袋罪”。近年来，有学者认为，帮助信息网络犯罪活动罪、非法获取计算机信息系统数据罪、破坏生产经营罪、诈骗罪、走私罪也存在口袋化的趋势。还有学者认为，寻衅滋事罪是“超级口袋罪”。主张废除寻衅滋事罪的人亦非少数。其实，认真思考便不难发现：寻衅滋事罪不是口袋罪。
一、寻衅滋事违法行为与寻衅滋事罪存在本质区别
在我国行政制裁—刑事制裁二元制裁体系下，罪量是定罪的重要方面。寻衅滋事违法行为、寻衅滋事罪分别由行政法、刑法调整。在界定寻衅滋事罪时，应当尽可能将其与寻衅滋事违法行为区分开来。
2012年治安管理处罚法第二十六条规定，有下列行为之一的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款：（一）结伙斗殴的；（二）追逐、拦截他人的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物的；（四）其他寻衅滋事行为。该条并未要求“情节恶劣”“情节严重”，第四款是兜底条款，是对不完全列举的概括性补充，类似“等外等”。
2018年《公安机关对部分违反治安管理行为实施处罚的裁量指导意见》第二部分第十二条规定，有下列情形之一的，属于“情节较重”：（一）纠集多人或者多次参加寻衅滋事的；（二）持械寻衅滋事的；（三）造成人员受伤、公共场所秩序混乱，或者造成较大社会影响的；（四）追逐、拦截他人并有侮辱性语言、挑逗性动作或者以暴力相威胁的；（五）驾驶机动车、非机动车、其他交通工具，或者持械追逐、拦截他人的；（六）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物价值达到有关司法解释认定构成刑法第二百九十三条第一款第三项规定的“情节严重”标准的百分之五十以上的；（七）在公共场所、公共交通工具上实施寻衅滋事行为，造成较大社会影响的；（八）利用信息网络教唆、煽动实施扰乱公共秩序违法活动的；（九）编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事的；（十）一次实施两种以上寻衅滋事行为的；（十一）其他情节较重的情形。这是对寻衅滋事行政违法行为的详细列举，也是不完全列举，第十一项是兜底条款。可见，实施了上述寻衅滋事行为且“情节较重”，仍不构成寻衅滋事罪；“情节较重”显然轻于“情节恶劣”“情节严重”。
刑法第二百九十三条规定，有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。这里只列举了寻衅滋事罪的四个叙明罪状、九种行为类型，也没有“等”“其他”的兜底条款标志性词语，那么这是完全列举，而不是不完全列举。不过，2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二、三、四条以不完全列举的方式规定了“随意殴打他人”和“追逐、拦截、辱骂、恐吓他人”的“情节恶劣”，“强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物”的“情节严重”，且都规定了“其他情节恶劣/严重的情形”——即兜底条款，对此应当遵循同类解释原则，且仍受刑法第二百九十三条第一款列举的四种情形的制约；第五条规定了判断“造成公共场所秩序严重混乱”的考量因素，可能被认为赋予了下级法院较大的自由裁量权，其实这更多地体现了裁判指引功能，一定程度上削弱了用语模糊的弊端。尽管寻衅滋事罪是情节犯，有积量构罪的因素，但不必然成为口袋罪。
二、寻衅滋事罪被滥用的原因探析
现实中，寻衅滋事罪被不同程度地滥用：把情节较轻的寻衅滋事行为当成寻衅滋事罪，把普通行政违法行为当成寻衅滋事罪，把民事纠纷当成寻衅滋事罪，把行政机关正确调处了的纠纷又当成寻衅滋事罪处理，甚至把正当防卫人、部分私力救济主体（事出有因）、民事纠纷的受害方、刑事案件被害人当成寻衅滋事罪的犯罪嫌疑人等拔高认定、错误认定的情况也有存在，酿成的冤错刑事案件并非少见。这是人们认为“寻衅滋事罪是口袋罪”的主要原因。
有的执法司法人员可能潜意识里认为，行为人的某个行为引起了恶劣的社会影响，欲给予刑法制裁，定寻衅滋事罪以外的其他罪名过于牵强，只好以寻衅滋事罪这个兜底性罪名定罪，虽然比较勉强，但毕竟“可以消化案件”，甚至因为“用起来比较顺手”而形成路径依赖。不少人认为这种处理“合法合理”，或“虽不合理但合法”，这是寻衅滋事罪成为口袋罪的社会心理基础。一些明显不属于刑法第二百九十三条第一款列举的四项之一的行为，被认定犯寻衅滋事罪，很可能是这种观念的产物。行为人的某个行为引起了公愤或者执法者的厌恶，不是定寻衅滋事罪的正当性根据，可能是强行认定本罪的原因。
然而，存在的未必都合理。我们不能因为部分法律概念的模糊性和司法解释中的兜底条款，就潜意识里将寻衅滋事罪加工为“寻衅滋事罪=寻衅滋事+破坏社会秩序+情节恶劣/严重”，或者“寻衅滋事罪=寻衅滋事+情节恶劣/严重”。因为这犯了望文生义的错误，把罪名当成罪状本身了，抛弃了罪刑法定原则和构成要件符合性判断，是不自觉的异化。
三、对寻衅滋事罪的解释应当遵循罪刑法定原则
具有较大社会危害性但没有刑事违法性的行为，虽然大量存在却不能作为犯罪打击，这是罪刑法定原则的客观要求。其不构成犯罪，当然不会构成寻衅滋事罪；即使构成寻衅滋事罪，也有适用刑法第十三条但书出罪的余地。
2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》等相关司法解释经常使用“依照刑法第二百九十三条（第几款第几项）的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚”之表述，应当理解为强调前述行为还须是刑法第二百九十三条第一款规定的四种行为之一，而不是只引证法条；其是对刑法第二百九十三条第一款的细化，是注意规定，并未创设新的法源。这些司法解释在规定寻衅滋事罪的行为类型时，也没有“等”字，那么不存在“等外等”或“等内等”的问题。这些充分说明，最高司法机关出台这些司法解释时高度审慎，切实遵循罪刑法定原则，并没有扩大认定，适用司法解释亦当如此。
综上，寻衅滋事罪不是口袋罪，不能被兜底适用，其“沦为”口袋罪，不是立法的问题，也不是司法解释的问题，而是司法实务中未恪守罪刑法定原则而滥用、误用的问题。为此，对“随意”“任意”“借故生非”“无事生非”“社会秩序”等予以限缩解释、增强明确性，颇有必要性和紧迫性。对于寻衅滋事罪的基本犯，司法人员在裁判文书中不能只写“依据刑法第二百九十三条”，而应当写明“依据刑法第二百九十三条第一款第几项”，必要时须援引司法解释的条款项；若四项具备，才可以写为“依据刑法第二百九十三条”。今后司法解释还可以规定，对被告人实施的刑法第二百九十三条规定的四项以外的行为是否构成寻衅滋事罪存在争议，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示，即类似于2011年《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》之规定。如果在司法实践中罪刑法定原则能够得到切实遵循，避免异化和滥用，寻衅滋事罪就可以在社会治理和法治中国建设中更好地发挥积极作用，并不需要废除。
（作者单位：西南政法大学法学院）
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