离婚后发现对方婚内出轨的，能否主张损害赔偿

2009年2月18日，张三、李四登记结婚，并生育一子，名叫张小三。2019年12月21日，张三与李四以感情不和协议离婚。近日，张三因探望张小三时知晓李四在婚内存在出轨行为，并于2020年6月生育一子王小五的事实。结合王小五的出生时间，张三认为李四婚内出轨并怀孕生子，故于2022年12月23日诉至靖江法院要求李四承担相应的损害赔偿。

夫妻互相忠实，是中华民族的传统美德,也是宪法法律规定的法定义务。对违反夫妻忠实义务的，不仅损害夫妻感情，破坏夫妻关系，而且败坏了社会风气，不符合社会主义核心价值观。本案中，对于李四在夫妻关系存续期间，违背夫妻之间相互忠实的义务，与其他异性存在不正当关系并怀孕生子的，应否承担损害赔偿责任问题，审判实践中主要有以下几种意见：

第一种意见认为，根据《中华人民共和国民法典》第一千零九十一条规定，离婚损害赔偿的情形为主要有以下四种:重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待或遗弃家庭成员。本案中，张三未提供证据证明李四存在上述情形，故应判决驳回张三的诉讼请求。

第二种意见认为,即便存在《中华人民共和国民法典》第一千零九十一条规定的情形，当事人仍需证明是因此类过错而导致的离婚。如果张三在离婚时不知道对方存在这些过错而与之离婚，那么就不能认定这些过错是导致离婚的直接原因。因此，离婚时就知道对方存在这些过错情形是适用《中华人民共和国民法典》第一千零九十一条的前提。如果在协议离婚后才发现对方曾存在过错情形而提起损害赔偿请求的,人民法院应依法不予支持。

第三种意见认为,《中华人民共和国民法典》第一千零九十一条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚；（二）与他人同居；（三）实施家庭暴力；（四）虐待、遗弃家庭成员；（五）有其他重大过错。”该条采用了“列举+概括”模式，既列举了代表性的行为,又从行为本性上作出兜底性的概括，虽然张三提供的证据不足以证实李四与第三人存在《中华人民共和国民法典》第一千零九十一条列举的四种情形,但李四在与张三婚姻关系存续期间，违背夫妻之间相互忠实的义务，与第三人存在不正当男女关系并怀孕的事实，明显存在过错，故应对上述法律规定作放宽性理解，适用有其他重大过错这一兜底性的规定，由李四承担相应的民事责任。另外，该条列举的四类过错情形较为典型,无过错方很难察觉并举证，且当事人往往是在婚姻关系解除后才发现，如果以当事人在离婚时不知道对方存在这些过错为由不支持其损害赔偿的主张，于理不合。

笔者赞同第三种意见。《中华人民共和国民法典》第一千零九十一条赋予了离婚诉讼中无过错方主张损害赔偿的权利，该条列举的四类典型过错情形，但婚姻关系中的过错行为远不止法律规定的四种，也并非仅有该四种严重过错才会对配偶权益造成侵害，例如出轨后怀孕生子以及虽未他人未同居但长期出轨等，故仅因过错方的过错行为不在法律规定的四种之列，其责任便无法追究,致使无过错方的权益得不到保护，这无疑是对社会基本公平正义的贬损，且与法律赋予无过错方寻求救济途径的初衷相违背。因此,在离婚后发现对方在婚姻存续期间的出轨并怀孕等过错行为的,请求损害赔偿的，人民法院依法予以支持。