过去有一种观点认为，只有在企业足额支付了竞业限制经济补偿的情况下，员工才负有竞业限制义务；当企业未支付或未足额支付补偿时，员工便不负有相应义务。对此，我们认为，竞业限制制度主要还是为了保护企业的商业秘密而建立的。最高法院司法解释明确，只有在企业未支付经济补偿达3个月构成根本违约的情况下，劳动者享有法定解除权；经济补偿月标准也有不得低于离职前12个月平均工资的30%的法定底线。同时，竞业限制条款具有一定独立性，只要当事人达成了关于竞业限制事项的一致合意，哪怕用人单位违法解除劳动合同、补偿未构成根本违约，均不能产生竞业限制协议解除的效果。换而言之，根据司法解释精神，即便企业未能完全按照约定支付补偿，或者约定经济补偿低于法定标准时，并不必然影响竞业限制协议的效力。
延伸至复杂情况，一方面双方可能约定的竞业限制违约金本身就畸高，另一方面就企业经济补偿给付而言，亦可能在未超出根本违约限度下，存有一定的履约瑕疵。当此两方面情况叠加时，可在违约金约定过高酌情降低的基础上，再就企业履约瑕疵继续酌情下调违约金，即通过违约金”二次调整”，使实体裁量更趋精准公平。
对此问题也曾存在不同认识。司法解释规定”劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。”也就是说，根据司法解释，在员工违反竞业限制约定的情况下，企业有权主张员工支付违约金，并同时要求其继续依照约定履行竞业限制义务的。承担违约金是对过往违约行为的一种处理，而继续履行则是基于协议对双方仍有约束力所作之恪守要求。支付违约金与继续履行是两种不同的违约责任承担方式，可以并存。
同时，需要注意的是，不宜因”继续履行”义务的存在，而影响对违约金数额的判断。一旦出现劳动者违反竞业限制义务的情况，对用人单位造成的损失即刻发生，且往往是不可逆的。因此，违约金数额合理确定，传统做法还是考虑双方具体约定、员工违约情节、企业实际损失，及适度体现对不诚信行为的法律惩戒。但如果我们再考虑如下要素，也许会让裁量趋于更加精准：如员工在原企业正常职业发展是否受到不合理限制、员工违反竞业限制协议时是否面临经济危机或就业形势比较严峻的情势、员工已经履行竞业限制之部分所占比例、原企业对竞业限制补偿执行的主观意志与客观情况、原企业对员工专项培训所投入的成本等等。
（王岑 苏州劳动法庭庭长）
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